Zamedzili kroky ministerky Dolinkovej liberalizácii úradných zmien pohlavia? Odborníci tvrdia, že skôr nie

Na naše otázky odpovedal Róbert Dobrovodský, verejný ochranca práv, a Patrik Daniška z Inštitútu pre ľudské práva a rodinnú politiku. Snažili sme sa získať aj stanovisko od niektorého z právnikov, ktorí na túto tému zastávajú liberálny pohľad. Avšak aj napriek tomu, že sme oslovili viacerých, stanovisko sa nám napokon nepodarilo získať od žiadneho z nich.

Obaja respondenti, ktorí sa do ankety zapojili, sa však zhodli na tom, že momentálne je situácia nejasná až chaotická a vyžadovala by si lepšiu úpravu. Dobrovodský i Daniška tvrdia, že zmeny, ktoré vykonala ministerka Dolinková zrejme úradným zmenám pohlavia aj v prípade osôb, ktoré neboli zbavené reprodukčnej schopnosti, nezabránia.

Zmeny je možné vykonať

Na prvú otázku, či ministerka svojimi krokmi zamedzila úradným zmenám pohlavia aj pre osoby, ktoré neboli zbavené reprodukčnej schopnosti, sa obaja právnici zhodli na tom, že ministerka tomu pravdepodobne úplne nezabránila.

Daniška tak usudzuje z praxe, ktorú možno vidieť na úradoch, teda z toho, že matriky zmeny evidentne zapisujú. „Vychádza to okrem iného aj z listu ministerstva vnútra z 1. decembra 2022 pre matričné úrady, ktorý sa odvoláva na uznesenia Výboru pre práva LGBTI osôb,“ tvrdí. „Aby sa táto prax zmenila, vyžaduje si to jednoznačný pokyn z ministerstva vnútra, aby bez znefunkčnenia reprodukčnej funkcie matriky zmenu pohlavia nezapísali. Tu je na ťahu minister vnútra,“ dopĺňa Daniška.

Vo svojej odpovedi tiež uvádza, že takéto zápisy môžu spôsobovať právny chaos napríklad v otázkach rodičovstva. „Naše právo vychádza z biologickej reality, že matkou je žena, ktorá dieťa porodila a otcom je muž, ktorý s matkou dieťa splodil. Ak otehotnie biologická žena, ktorá je však úradne zapísaná ako muž, čím vlastne bude? Pre zachovanie koherentnosti právneho poriadku by takýto zápis matrika mala odmietnuť.“

Chaos v tejto otázke vidí aj Dobrovodský. Pripomína, že jedným z účelov odborného usmernenia bolo „prispieť k posilneniu právnej istoty na strane všetkých aktérov zapojených do procesu poskytovania zdravotnej starostlivosti osobám v tranzícii“. Zrušenie usmernenia a absencia zákona, ktorý by to upravoval, podľa neho „môže spôsobiť, že orgány verejnej moci nebudú mať záväzné pravidlá pre svoje postupy“.

Na druhej strane ombudsman nevidí možnosť zmien pohlaví v krokoch ministerstiev, ale v judikatúre, a to v slovenskej, ako aj európskej.

„Špecificky k vašej otázke dávam do pozornosti časť odôvodnenia rozhodnutia (bod 36.1.) Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky (Rozsudok Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 1Sžk/38/2021 z 19.10.2022), v ktorom súd veľmi podrobne argumentoval proti takému výkladu predpisov, ktoré zmenu základných identifikačných údajov osoby z dôvodu zmeny pohlavia podmieňujú vykonaním chirurgickej zmeny pohlavia. Pripomínam v tomto kontexte aj už notoricky známe rozhodnutie Európskeho súdu pre ľudské práva vo veci A. P., Garçon a Nicot proti Francúzsku, v ktorom súd dospel k záveru, že podmienka nezvratnej zmeny fyziologických charakteristík sťažovateľov predstavuje porušenie záväzku členského štátu garantovať právo na rešpektovanie súkromného života,“ napísal Dobrovodský.

Štandardy nie sú záväzné 

Na druhú otázku, čo znamená to, že ministerstvo zdravotníctva nezverejnilo Štandardný postup týkajúci sa transsexuality vo vestníku a z toho vyplývajúcu podotázku, či sa lekári a štátne úrady mali týmto štandardným postupom riadiť, sa obaja zhodli na tom, že minimálne pre štátne úrady by tento dokument nemal byť záväzný. Podľa nich by tento krok len zväčšil chaos, ktorý bol v danej oblasti.

Dobrovodský sa vyjadril opatrnejšie, keď povedal, že to je skôr otázka na ministerstvo zdravotníctva, prípadne na samotných lekárov, či sa budú daným štandardným postupom riadiť. Avšak, čo sa týka štátnych úradov, tam už vyslovil názor, že „štandardný postup pre ne priamo záväzný nie je. Tieto štandardné postupy alebo štandardné terapeutické postupy nie sú prameňom práva. Pramene práva sa totiž uverejňujú v Zbierke zákonov,“ tvrdí.

Ombudsman ďalej pripomenul, že „z verejne dostupných vyjadrení rezortu vnútra (zápisnica z 21. zasadnutia Výboru pre práva lesieb, gejov, bisexuálnych, transrodových a intersexuálnych osôb dňa 12. júna 2023) vyplýva, že v komunikácii s rezortom zdravotníctva dospeli oba rezorty k dohode“ o tom, že ak osoba prinesie lekársky posudok, tak zmenu pohlavia uskutočnia.

„To však bola komunikácia, ktorú viedli rezorty predchádzajúcej vlády. Či sa budú touto dohodou o používaní vzoru lekárskeho posudku cítiť byť viazaní aj predstavitelia rezortov aktuálnej vlády, neviem potvrdiť ani vyvrátiť,“ zakončil Dobrovodský.

Chaos v tom vidí aj Daniška. „Aktuálny právny stav ohľadne tohto dokumentu je veľmi zmätočný. Na jednej strane právne záväzné predpisy musia byť oficiálne publikované. To platí aj pre štandardný postup ako rezortný predpis, ktorý je pre nadobudnutie platnosti a účinnosti potrebné publikovať vo vestníku ministerstva zdravotníctva. Tak to vyplýva aj z analýzy ministerstva spravodlivosti z marca 2023. Kým sa tak nestane, nemal by sa štandardným postupom nikto riadiť,“ tvrdí Daniška.

No prax je podľa neho iná. „Tento dokument sa dá zneužiť aj vo vzťahu k matrike, na ktorú príde žiadateľ o zmenu pohlavia s právnikom, ten ukáže matrikárke štandardný postup na stránke ministerstva, na ktorý sa odvolá. Matrikárka nemusí mať ani tušenia, že naň nemá prihliadať,“ tvrdí Daniška.

„Počnúc ministrom Legvarským cez ministra Hegera aj Palkoviča sa vyrobil neskutočný chaos, ktorý pretrváva aj za súčasnej ministerky. Aby sa tento chaos skončil, štandardný postup treba zrušiť a vymazať ho z ministerskej stránky pre štandardy. Tu zasa musí konať ministerka zdravotníctva,“ zakončuje Daniška.

---

Odpovede Patrika Danišku ako aj Róberta Dobrovodského uverejňujeme aj v plnom znení:

Róbert Dobrovodský, verejný ochranca práv:

1. Zamedzili podľa vás zmeny, ktoré vykonala ministerka Dolinková možnosti úradnej zmeny pohlavia aj pre osoby, ktoré neboli zbavené reprodukčnej schopnosti? 

Odpoveď na vašu otázku je potrebné začať hľadať vo vysvetlení účelu, ktorý Ministerstvo zdravotníctva SR vydaním usmernenia pôvodne sledovalo – Usmernenie na zjednotenie postupov poskytovania zdravotnej starostlivosti ku zmene pohlavia pred vydaním lekárskeho posudku o zmene pohlavia osoby administratívne evidovaného v matrike zjednocovalo postupy pri poskytovaní zdravotnej starostlivosti osobám v tranzícii. Špecifikovalo zdravotníckych pracovníkov kompetentných vykonávať diagnostiku a liečbu, ktorá vydaniu lekárskeho posudku o zmene pohlavia predchádza. Zavádzalo tiež konkrétne záruky ochrany pre osoby v tranzícii v podobe informovaného súhlasu s individuálnymi diagnostickými a liečebnými postupmi a s medicínskymi a nemedicínskymi rizikami spojenými so zmenou pohlavia. Lekársky posudok o zmene pohlavia sa mal podľa usmernenia vydávať pre osoby, ktoré sa v rámci svojej tranzície rozhodli podstúpiť chirurgický výkon zmeny pohlavných orgánov alebo sekundárnych pohlavných znakov, ale tiež pre osoby, ktoré sa rozhodli pre tranzíciu hormonálnou cestou. Hoci som v tom čase nebol verejným ochrancom práv a nepozoroval som proces prijímania usmernenia, domnievam sa, že to bol krok k tomu, aby zákonom len v minimálnom rozsahu regulovanú oblasť rozpracovalo do podoby praktických a [pre poskytovateľov zdravotnej starostlivosti, pozn. red.] záväzných inštrukcií. Tým sa zrejme malo prispieť k posilneniu právnej istoty na strane všetkých aktérov zapojených do procesu poskytovania zdravotnej starostlivosti osobám v tranzícii. 

Zrušenie usmernenia a absencia právnej úpravy sily zákona či iných podzákonných predpisov môže spôsobiť, že orgány verejnej moci nebudú mať záväzné pravidlá pre svoje postupy. Je preto na mieste pripomenúť povinnosť orgánov verejnej moci vykladať zákony v súlade s Ústavou Slovenskej republiky a medzinárodnými zmluvami, ktorými je Slovenská republika viazaná a zohľadňovať pri tom i judikatúru súdnych autorít. 

Špecificky k vašej otázke dávam do pozornosti časť odôvodnenia rozhodnutia (bod 36.1.) Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky (Rozsudok Najvyššieho správneho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 1Sžk/38/2021 z 19.10.2022), v ktorom súd veľmi podrobne argumentoval proti takému výkladu predpisov, ktoré zmenu základných identifikačných údajov osoby z dôvodu zmeny pohlavia podmieňujú vykonaním chirurgickej zmeny pohlavia. Pripomínam v tomto kontexte aj už notoricky známe rozhodnutie Európskeho súdu pre ľudské práva vo veci A. P., Garçon a Nicot proti Francúzsku, v ktorom súd dospel k záveru, že podmienka nezvratnej zmeny fyziologických charakteristík sťažovateľov predstavuje porušenie záväzku členského štátu garantovať právo na rešpektovanie súkromného života. 

2. Čo podľa vás znamená to, že ministerstvo nezverejnilo Štandardný postup pre diagnostiku a komplexný manažment zdravotnej starostlivosti o dospelú osobu s transsexualizmom (F64.0) vo vestníku MZ SR spolu s ostatnými štandardnými postupmi?

Zverejňovanie štandardných postupov upravuje ustanovenie § 45 ods. 1 písm. c) zákona č. 576/2004 Z.z. o zdravotnej starostlivosti, službách súvisiacich s poskytovaním zdravotnej starostlivosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov, podľa ktorého „ministerstvo zdravotníctva v rámci svojej pôsobnosti vydáva štandardné postupy na výkon prevencie, štandardné diagnostické postupy a štandardné terapeutické postupy a uverejňuje ich na svojom webovom sídle“.

Je to práve Ministerstvo zdravotníctva Slovenskej republiky, ktoré by malo vedieť ozrejmiť motív a cieľ, prečo nedošlo k zverejneniu Štandardného postup pre diagnostiku a komplexný manažment zdravotnej starostlivosti o dospelú osobu s transsexualizmom spolu s ostatnými štandardnými postupmi, ak je takáto prax ich zverejňovania inak obvyklá.

3. Myslíte si, že lekári a štátne úrady by sa mali týmto štandardným postupom riadiť?

Ad viazanosť lekárov:

Podľa ustanovenia § 4 ods. 3 zákona č. 576/2004 Z. z. o zdravotnej starostlivosti, službách súvisiacich s poskytovaním zdravotnej starostlivosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov „poskytovateľ je povinný poskytovať zdravotnú starostlivosť správne. Zdravotná starostlivosť je poskytnutá správne, ak sa vykonajú všetky zdravotné výkony na správne určenie choroby so zabezpečením včasnej a účinnej liečby s cieľom uzdravenia osoby alebo zlepšenia stavu osoby pri zohľadnení súčasných poznatkov lekárskej vedy a v súlade so štandardnými postupmi na výkon prevencie, štandardnými diagnostickými postupmi a štandardnými terapeutickými postupmi pri zohľadnení individuálneho stavu pacienta“.

Z pozície verejného ochrancu práv nie som oprávnený vstupovať do hodnotenia postupu poskytovateľov zdravotnej starostlivosti, preto považujem za nutné sa k tejto časti Vašej otázky ďalej nevyjadrovať. Poskytovatelia zdravotnej starostlivosti si musia sami zodpovedať otázku, ako budú pri starostlivosti o dospelú osobu v tranzícii postupovať tak, aby zachovali spomenutú požiadavku zákona na postup „lege artis“.

Ad viazanosť štátnych orgánov:

Ak v kontexte vašej otázky množinou štátnych orgánov rozumieme tie, ktoré sú zapojené do procesu úradnej zmeny identifikačných údajov osoby v tranzícii (napríklad okresný úrad pri zmene mena a priezviska a Ministerstvo vnútra SR pri zmene rodného čísla), tak štandardný postup pre ne priamo záväzný nie je. Tieto štandardné postupy a alebo štandardné terapeutické postupy nie sú prameňom práva. Pramene práva sa totiž uverejňujú v Zbierke zákonov.   

Pokiaľ ide o právne aspekty tranzície, ku ktorým sa môžem vyjadriť, úradnou zmenou pohlavia sa, podľa nášho právneho poriadku, rozumie zmena mena a zmena rodného čísla osoby, ktorá podstúpila proces tranzície. Právna úprava v tejto oblasti je však minimalistická. Štátne orgány (okresný úrad pri zmene mena a priezviska a Ministerstvo vnútra SR pri zmene rodného čísla) pri takejto zmene vychádzajú z predloženého lekárskeho posudku. Z verejne dostupných vyjadrení rezortu vnútra (viď. zápisnica z 21. zasadnutia Výboru pre práva lesieb, gejov, bisexuálnych, transrodových a intersexuálnych osôb dňa 12.06.2023) vyplýva, že v komunikácii s rezortom zdravotníctva dospeli oba rezorty k dohode o používaní vzoru lekárskeho posudku uvedeného v Prílohe č. 2 Odborného usmernenia pre účely preukázania rozhodujúcich skutočností pri zmene základných identifikačných údajov osoby z dôvodu zmeny pohlavia. To však bola komunikácia, ktorú viedli rezorty predchádzajúcej vlády. Či sa budú touto dohodou o používaní vzoru lekárskeho posudku cítiť byť viazaní aj predstavitelia rezortov aktuálnej vlády, neviem potvrdiť ani vyvrátiť.  

Patrik Daniška, Inštitút pre ľudské práva a rodinnú politiku:

1. Zamedzili podľa vás zmeny, ktoré vykonala ministerka Dolinková možnosti úradnej zmeny pohlavia aj pre osoby, ktoré neboli zbavené reprodukčnej schopnosti?

Obávam sa, že to nestačí. Som presvedčený, že údaj o pohlaví by mal vždy vychádzať zo skutočného pohlavia. No kým je takzvaná zmena pohlavia povolená, sú tu dobré argumenty preto, aby sa nedala zapísať bez znefunkčnenia reprodukčnej funkcie. Takýto zápis by spôsoboval právny chaos v otázkach rodičovstva. Naše právo vychádza z biologickej reality, že matkou je žena, ktorá dieťa porodila a otcom je muž, ktorý s matkou dieťa splodil. Ak otehotnie biologická žena, ktorá je však úradne zapísaná ako muž, čím vlastne bude? Pre zachovanie koherentnosti právneho poriadku by takýto zápis matrika mala odmietnuť.

Na druhej strane je tu prax, kedy vidíme, že naše úrady neaplikujú túto logiku a zmenu pohlavia začali zapisovať aj bez znefunkčnenia reprodukčnej schopnosti. Vychádza to okrem iného aj z listu ministerstva vnútra z 1. decembra 2022 pre matričné úrady, ktorý sa odvoláva na uznesenia Výboru pre práva LGBTI osôb. Odporúča sa v ňom, aby sa zmena pohlavia zapisovala „na základe lekárskeho potvrdenia, ktoré potvrdzuje plne indikovanú medicínsku zmenu pohlavia, skutočnosť, že transrodový stav je u pacienta nezvratný a nemenný“. O potrebe chirurgického zásahu sa tam nič nepíše. Potom už stačí len to, aby žiadateľ predložil potvrdenie napríklad od psychiatra, že zmena pohlavia je indikovaná a že transrodový stav je nezvratný a trvalý. Sú psychiatri, ktorí takéto potvrdenie vydajú aj bez operácie. Matričný úrad potom zmenu zapíše. Aby sa táto prax zmenila, vyžaduje si to jednoznačný pokyn z ministerstva vnútra, aby bez znefunkčnenia reprodukčnej funkcie matriky zmenu pohlavia nezapísali. Tu je na ťahu minister vnútra.

2. Čo podľa vás znamená to, že ministerstvo nezverejnilo Štandardný postup pre diagnostiku a komplexný manažment zdravotnej starostlivosti o dospelú osobu s transsexualizmom (F64.0) vo vestníku MZ SR spolu s ostatnými štandardnými postupmi? Myslíte si, že lekári a štátne úrady by sa mali týmto štandardným postupom riadiť?

Tento dokument je ďalší problém. Minister Lengvarský prijal dva transgender dokumenty. Prvým bolo odborné usmernenie, ktoré už nová ministerka zrušila. No druhým dokumentom je štandardný postup, ktorý zatiaľ nebol zrušený.

Aktuálny právny stav ohľadne tohto dokumentu je veľmi zmätočný. Na jednej strane právne záväzné predpisy musia byť oficiálne publikované. To platí aj pre štandardný postup ako rezortný predpis, ktorý je pre nadobudnutie platnosti a účinnosti potrebné publikovať vo vestníku ministerstva zdravotníctva. Tak to vyplýva aj z analýzy ministerstva spravodlivosti z marca 2023. Kým sa tak nestane, nemal by sa štandardným postupom nikto riadiť. Ale prax je opäť iná. Lekári nie sú právne znalí, a keď vidia štandardný postup zavesený na stránke ministerstva pre štandardy, ani ich nenapadne, že by ho mali ignorovať. Tento dokument sa dá zneužiť aj vo vzťahu k matrike, na ktorú príde žiadateľ o zmenu pohlavia s právnikom, ten ukáže matrikárke štandardný postup na stránke ministerstva, na ktorý sa odvolá. Matrikárka nemusí mať ani tušenia, že naň nemá prihliadať. Počnúc ministrom Legvarským cez ministra Hegera aj Palkoviča sa vyrobil neskutočný chaos, ktorý pretrváva aj za súčasnej ministerky. Aby sa tento chaos skončil, štandardný postup treba zrušiť a vymazať ho z ministerskej stránky pre štandardy. Tu zasa musí konať pani ministerka zdravotníctva.