Čo je to vlastne súdny aktivizmus? Zjednodušene povedané, súdny aktivizmus si pri dileme, podľa ktorej je ústava a právo buď niečím, čoho obsah poznáme a čím sa všetci vrátane sudcov musíme riadiť, alebo sú to naopak tvárne texty, ktoré môžu sudcovia pretvárať podľa svojich hodnotových preferencií, volí druhý prístup. 

Prečo je na stole obava, že rozhodnutie poľského ústavného súdu je súdnym aktivizmom? Poľská ústava je stará viac ako 23 rokov a počas celej doby jej platnosti platil aj potratový zákon umožňujúci potrat z uvedeného dôvodu poškodenia plodu. Naozaj chápal ústavodarca predmetné ustanovenia ústavy tak, že tieto sú v rozpore s vtedy aktuálnym potratovým zákonom?

I keď nutne nemusí ísť v tomto prípade o súdny aktivizmus, na to si treba počkať na odôvodnenie rozhodnutia a jeho analýzy, ale v každom prípade stojí upozorniť na riziká takéhoto aktivizmu.

A prečo je vlastne problém so súdnym aktivizmom? Tu odpoviem trochu obsiahlejšie a pomôžem si významnou osobnosťou americkej konštitucionalistiky Robertom H. Borkom (1927 – 2012), ktorým som sa inšpiroval i pri opísaní podstaty justičného aktivizmu.

Kto bol Robert H. Bork

Bork bol profesorom na Yale Law School, federálnym sudcom a, čím sa preslávil, neúspešným nominantom na sudcu Najvyššieho súdu USA. V roku 1987 ho síce nominoval prezident Ronald Reagan, ale demokratmi ovládaný senát s jeho nomináciou súhlas nevyslovil, čím jeho nomináciu pochoval, keďže bez nej sa prezidentský nominant sudcom Najvyššieho súdu stať nemôže.

To, čím sa Borkov nominačný proces zapísal do dejín, bola dovtedy nevídaná masívna kampaň proti nemu, z veľkej časti stojaca na lživých či prekrútených tvrdeniach o jeho dovtedajšej právnickej praxi či názoroch, ktoré zastával. Dnešnou terminológiou by sme ho oprávnene mohli nazvať obeťou toho, čo neskôr v angličtine získalo názov cancel culture. 

V angličtine sa odvtedy ujalo aj nové slovo: to bork, teda borkovať, definované ako nespravodlivé napadnutie alebo porazenie nominanta či kandidáta na verejný úrad prostredníctvom organizovanej verejnej kampane založenej na prehnanej kritike alebo nactiutŕhaní. 

Niečo také dovtedy nemalo v dejinách amerického Najvyššieho súdu obdoby, avšak odvtedy sa to stalo súčasťou viacerých nominančných konaní. Najmä vtedy, ak bolo pravdepodobné, že prezidentom navrhnutý sudca môže zmeniť dovtedajšie väčšinové či dominantné zameranie súdu (sám Bork mal nahradiť liberálnejšie orientovaného sudcu Lewis Powella). 

Zrejme preto sa veľká antikampaň spojená s obvinením zo sexuálneho obťažovania vyskytla v prípade sudcu Clarence Thomasa v roku 1991, ktorý nahrádzal liberálne zameraného Thurgooda Marshalla, ako aj pri nominácii Bretta Kavanaugha v roku 2018, keďže nastúpil na stoličku po Anthony Kennedym, ktorý sa na súd dostal nakoniec namiesto Borka a mal povesť centristu.

Republikáni však nakoniec dostali historickú príležitosť demokratom ich borkovanie odplatiť a keď vo februári 2016 zomrel aj na Slovensku pomerne známy sudca Antonin Scalia, republikánmi ovládaný senát odmietol z účelového dôvodu (ktorý tento rok už neplatil), že je volebný rok, vôbec vypočuť Obamovho kandidáta Merricka Garlanda. Scaliu tak až po viac ako roku nahradil Trumpov nominant Neil Gorsuch.

Okrem kampaní, ktoré odvtedy sprevádzajú takmer každú prezidentskú nomináciu na sudcu Najvyššieho súdu, hlasovanie v senáte o potvrdení či nepotvrdení prezidentovho nominanta sa stalo čím ďalej, tým polarizujúcejšie. Od roku 1994 nezískal žiaden kandidát väčšinu hlasov senátorov strany, ktorá je voči prezidentovi v opozícii. Dokonca za sudkyňu Amy Coney Barrettovú hlasovali len republikáni a žiaden demokrat.

Tento stav je dôsledkom pozície, ktorú si Najvyšší súd v americkom systéme svojimi rozhodnutiami vydobyl. A je to aj dôvod, prečo demokrati proti Borkovi tak bojovali. 

Bork bol totiž zastáncom originalizmu (podobne ako už spomenutí Scalia či Thomas), školy právneho myslenia, podľa ktorej treba ústavu (a aj ďalšie právne predpisy) vykladať v jej pôvodnom chápaní v čase, keď bola prijatá. Nemalá časť rozhodnutí tohto súdu však vychádzala z opačnej právnej filozofie umožňujúcej dynamické chápanie ústavného textu.

Bork pár mesiacov po tom, ako stroskotala jeho nominácia na Najvyšší súd, zavesil na klinec talár federálneho sudcu, vrátil sa k akademickému pôsobeniu a napísal tiež niekoľko kníh vrátane knihy Amerika v pokušení, v ktorej opísal svoju právnu filozofiu a ponúkol svoju perspektívu jeho nominačného procesu na sudcu Najvyššieho súdu a ktorá vyšla, mimochodom, v roku 1993 aj v češtine.

Problém súdneho aktivizmu

Bork v tejto knihe ponúka tiež stručný prehľad súdneho aktivizmu v dejinách amerického Najvyššieho súdu. Ten bol prítomný v určitej miere vždy, napríklad neslávne známe pro-otrokárske rozhodnutie Dred Scott v. Sandford z roku 1857 sa opieralo aj o princíp substantive due process, ktorý umožňuje chrániť pred zásahom štátu aj v ústave nespomenuté práva, ale svoj vrchol dosiahol počas predsedníctva Earla Warrena. O Warrenovom súde sa výstižne hovorí, že svojimi rozhodnutiami spôsobil v americkom práve ústavnú revolúciu. 

Za zmienku stojí najmä rozhodnutie Griswold v. Connecticut z roku 1965, ktorým bol za neústavný vyhlásený v praxi nevynucovaný zákon zakazujúci používanie antikoncepčných prostriedkov. Podstatné bolo, že Najvyšší súd tu skonštruoval právo na súkromie, i keď to nie je v ústave nikde vyslovene spomenuté. O toto právo sa neskôr opierali aj ďalšie významné rozhodnutia tohto súdu s jasným morálnym nábojom: ústavná legalizácia umelých potratov, právo na antikoncepciu od 16 rokov veku, právo na homosexuálne vzťahy a nakoniec v roku 2015 aj redefinícia manželstva.

V pro-life kruhoch neslávne známe rozhodnutie Roe v. Wade z roku 1973 tak napríklad obsahovalo vetu, podľa ktorej sa právo na súkromie, dovtedy v judikatúre Najvyššieho súdu USA obmedzené len na antikoncepčné prostriedky, rozšírilo aj na „rozhodnutie ženy, či svoje tehotenstvo ukončí ani nie.“ Podobne postupoval Najvyšší súd aj v ďalších spomenutých rozhodnutiach.

Možno povedať, že v rámci súdneho aktivizmu tu ide o určité reťazenie aktivistických rozhodnutí, ktoré postupne posúvajú spoločnosť určitým smerom (v tomto prípade liberálno-progresivistickým) a, čo je pre originalistickú kritiku nosné, vynímajú témy, ktoré boli dovtedy predmetom úpravy zo strany zákonodarcov, a teda predmetom demokratických zápasov, mimo dosah demokraticky zvolených väčšín. 

Napríklad ak takmer 200 rokov bola otázka legálnosti umelých potratov vecou zákonodarcu (a aj pred rokom 1973 niektoré štáty USA umožňovali legálny potrat), od roku 1973 sa právo na potrat stalo ústavným právom (hoci štáty majú stále právo stanoviť určité obmedzenia, ktorých rozsah však prísne stráži Najvyšší súd). Dnes sa často hovorí aj o reprodukčných právach či právach žien. 

V praxi tu môže byť ešte jeden problém. Legislatívne akty sú často výsledkom kompromisu medzi dvoma či viacerými záujmovými skupinami. Ak súd danú legislatívnu úpravu aktivisticky zmení tak, že sa prikloní na jednu zo strán kompromisu, táto strana už nebude mať žiadnu motiváciu toto svoje nezaslúžené víťazstvo anulovať a vrátiť sa k obsahu kompromisu. 

Bork si všímal, že hodnotová náplň súdneho aktivizmu na úrovni Najvyššieho súdu sa v priebehu času menila. Vždy išlo podľa neho o tie hodnoty tej triedy, s ktorou sa väčšina sudcov cítila najviac previazaná či stotožnená. 

Pred obdobím Roosveltovho New Dealu išlo napríklad o tendenciu v duchu ekonomického liberalizmu a súd vyhlásil za protiústavné mnohé štátne regulácie hospodárskeho života. Táto éra sa nazýva aj ako Lochnerova éra podľa rozhodnutia Lochner v. New York z roku 1905, v ktorom bol za protiústavný vyhlásený zákon štátu New York ustanovujúci maximálnu pracovnú dobu pre zamestnancov v pekárňach. 

V neskoršom období sa hodnotové zameranie Najvyššieho súdu obrátilo od socioekonomického k sociokultúrnemu liberalizmu a hoci niektoré jeho rozhodnutia boli zvrátené či zmiernené, táto tendencia je stále dominantnou. Zjavne súvisí s celkovou dlhodobou dominanciou hodnotového liberalizmu v kultúre a akademickom prostredí. 

V dnešnom kontexte a v čase vzostupu populizmu môžeme povedať, že súdny aktivizmus je často jedna z trecích plôch, kde sa stretávajú ideály liberálnych elít a populistami oslovovaných väčšín. Zaujímavé je, že sám Bork si už koncom 80. rokov všímal postupný presun ťažiska politického boja od ekonomickej agendy k spoločensko-kultúrnym témam.

Originalistická odpoveď na súdny aktivizmus

A čo na to originalisti? Tí sú v Amerike označovaní často za konzervatívcov, hoci ich pozícia je v skutočnosti neutrálna. Podobne ako Bork odmietajú súdny aktivizmus, zasahovanie súdu do oblastí, v ktorých nemá danú právomoc, a kreatívne interpretácie ústavného textu. Najvyšší súd by podľa ich predstáv rozšíril množinu vecí, ktoré by sa (znovu) stali predmetom demokratického zápolenia. 

Napríklad vo vzťahu k potratom originalisti nechcú, aby Najvyšší súd vyložil ústavu tak, že obsahuje ochranu nenarodeného života od počatia po prirodzenú smrť, čím by sa stali akékoľvek potraty v USA protiústavné. Naopak, chceli by, aby o tom rozhodoval zákonodarca, resp. ústavodarca. 

Chcú tak v ich chápaní posun od liberálneho aktivizmu k politickej neutralite Najvyššieho súdu USA. 

Samozrejme, originalizmus okrem úprimného stanoviska môže byť pre niekoho aj z núdze cnosť. Toto si uvedomoval aj Bork, keď písal, že k originalistickému chápaniu ústavy vzhliadali a po sudcovskej zdržanlivosti volali ľavicovo liberálni kritici súdu počas Lochnerovej éry. Situácia sa medzi tým dávno otočila. Dnes sú zase prakticky všetci hodnotoví konzervatívci, ale aj mnohí libertariáni originalistami. 

Ide tu tak o otázku toho, či si menšina zachová svoju vášeň pre dodržiavanie spravodlivého prístupu aj vtedy, keď sa stane väčšinou, alebo podľahne pokušeniu presadiť svoje, keď už je teda pri moci.

Liberálny filozof John Rawls v rámci svojej teórie spravodlivosti rozpracoval myšlienkový experiment známy ako závoj nevedenia. Rawls predpokladal, že ľudia bez vedomosti o svojich preferenciách, danostiach a postavení by prišli k tomu, že v ich záujme je spravodlivá spoločnosť, v ktorej žiadna skupina nebude zvýhodnená na úkor druhej, keďže nikto za závojom nevie, v akej skupine sa ocitne.

Ak by boli za obdobným závojom nevedenia sudcovia Najvyššieho súdu poznajúc vlastné hodnotové zameranie, ale nepoznajúc to, či a do akej miery je dominantné medzi ostatnými sudcami, dá sa predpokladať, že by sa priklonili radšej k sudcovskej zdržanlivosti ako k aktivizmu. Ľahšie je totiž ovplyvniť zákonodarcov, ktorých si ľudia periodicky volia, ako sudcov Najvyššieho súdu, ktorí môžu zostať vo funkcii až do smrti. 

Americký psychológ Jonathan Haidt vo svojej skvelej knihe Morálka ľudskej mysle však píše, že Rawlsov závoj nevedenia síce stojí na racionálnej úvahe, ale experimenty nepotvrdili, že by sa ľudia naozaj správali tak, ako predpokladal. 

Zdá sa, že podobne nepravdepodobné je, že by sa liberáli a konzervatívci vzdali súdneho aktivizmu a svoje hodnotové spory neriešili v rámci súdov. Už len preto, že závoj nevedenia je len fikcia a nikomu z nás v skutočnosti vo výhľade nebráni, i keď na základe sudcovského závoja nevedenia by sa dal vyvodiť rozumný morálny imperatív proti sudcovskému aktivizmu.

Čo s konzervatívnym súdnym aktivizmom?

Aj keď som skeptický voči tomu, že sa naozaj politicky neutrálny či originalistický prístup presadí naprieč hodnotovými tábormi politického spektra (kto by odolal hlasmi niekoľkých sudcov zaviesť do praxe vlastné hodnotové východiská namiesto pracného demokratického presvedčovania a hľadania kompromisov?), som za principiálny prístup.

Ak konzervatívci (oprávnene) kritizujú súdno-aktivistické rozhodnutia súdov, ktoré zrazu našli v ústave právo na potrat alebo – aby sme neobišli ani Slovensko – vyhlásia, že občania (ale poslanci áno) nemôžu hlasovať o tom, či sa môže vytvoriť právny inštitút registrovaného partnerstva, nemali by sa zrazu tešiť, ak im hrá súdny aktivizmus do karát. 

Samozrejme, problematika je v realite komplexnejšia a zložitejšia, napríklad v Európe je súdny aktivizmus, respektíve dynamický výklad ústavných a obdobných dokumentov bežnou praxou. Napríklad Európsky súd pre ľudské práva od roku 1978 chápe Dohovor o ochrane ľudských práv a základných slobôd ako živý nástroj, ktorý musí byť vykladaný v svetle súčasných podmienok, pričom sa používa evolutívny výklad. Treba povedať, že v Európe prakticky ani neexistuje taký paradigmatický konflikt v nazeraní na výklad práva a sudcovskú zdržanlivosť ako v USA.

Treba pritom chápať aj to, ako upozorňuje nemecký politológ Jan-Werner Müller vo svojej knihe Čo je populizmus?, že v Európe po roku 1945 bola do základov politických systémov zabudovaná skepsa voči ideálu zvrchovanosti ľudu, čo sa prejavuje aj v postavení ústavných súdov.

To však neznamená, že tu nie je priestor na inšpiráciu vyššie uvedenými úvahami. Odmietnuť sudcovský aktivizmus a presadzovať sudcovskú zdržanlivosť sa dá aj v podmienkach kontinentálnej Európy. 

Len pre zaujímavosť, teraz je v druhom čítaní v slovenskom parlamente vládna novela ústavy, ktorou sa má okrem reformy justície explicitne znemožniť ústavnému súdu preskúmavať súlad ústavného zákona s ústavou. Reaguje sa ňou na nález, ktorým si túto právomoc Macejkovej ústavný súd odvodil nadinterpretáciou bez jasnej opory v ústavnom texte.

Z ústavných súdov, jednoducho, nie je potrebné a ani vhodné robiť ďalšie legislatívne teleso stojace nad bežným zákonodarcom. A to ani vtedy, ak majú nám blízke zameranie a s ich prípadnými aktivistickými verdiktmi sa plne stotožňujeme.

Michal Malatinský
Právny historik, zaoberá sa slovenskými právnymi dejinami v 20. storočí. Minulý rok mu vyšla kniha ˝Pred súdom národa? Retribúcia na Slovensku a Národný súd v Bratislave 1945-1947˝.